Pomimo upływu terminu wdrożenia tzw. dyrektywy o ochronie sygnalistów polski ustawodawca wciąż pracuje nad ustawą wdrożeniową. Nie przeszkadza to pracodawcom w ustanawianiu wewnętrznych procedur działania, ale stanowi swego rodzaju niepewność co do prawa. Dotyczy to między innymi kwestii ochrony sygnalistów przez działaniami odwetowymi. W artykule omawiamy niektóre proponowane w projekcie ustawy rozwiązania w tym zakresie.
W ramach prawodawstwa Unii Europejskiej wskazano datę 17.12.2021 r. jako zasadniczy termin zaimplementowania wspomnianej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z 23.10.2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii (Dz.U. UE L Nr 305, s. 17). Do tego dnia państwa członkowskie miały obowiązek ustanowienia krajowych ram prawnych w zakresie whistleblowingu, czyli ujawniania nielegalnych, niedopuszczalnych, zachodzących w obrębie danej organizacji praktyk. Polski ustawodawca nadal pracuje nad stosownym projektem ustawy.
Projekt ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa w brzmieniu z dnia 22 lipca 2022 r. (tekst projektu dostępny w ramach witryny Rządowego Centrum Legislacji, https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12352401/katalog/12822867#12822867, nr z wykazu UC101 [dostęp: 17.8.2022 r.]) obecnie stanowi przedmiot analiz Komitetu do Spraw Europejskich. Projekt, który został stworzony w Ministerstwie Rodziny i Polityki Społecznej, ma wdrożyć wspomnianą dyrektywę.
Ochrona sygnalistów przed działaniami odwetowymi jest celem prawodawcy wspólnotowego oraz krajowego. Każdy pracodawca powinien szczególnie zainteresować się potrzebą ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa przygotowując firmę do nowej rzeczywistości prawnej. Ratio legis w przypadku przepisów dotyczących działalności sygnalistów leży w ochronie dobra wspólnego, co oddala whisteblowing od negatywnych skojarzeń z donosicielstwem. Zgłoszenia mogą dotyczyć np. ochrony danych osobowych, bezpieczeństwa transportu, ochrony środowiska, bezpieczeństwa żywności, zdrowia i dobrostanu zwierząt, zdrowia publicznego, ochrony konsumentów czy ochrony prywatności.
Wstępnie należy zaznaczyć, że zwłaszcza w przypadku zgłoszeń wewnętrznych zadanie objęcia sygnalisty ochroną spoczywa na pracodawcy. Do obowiązków pracodawców należy w szczególności zapewnienie poufności informacji płynących od osoby raportującej potencjalnie ryzykowne zdarzenie. Tajemnica przepływu informacji stanowi warunek konieczny do tego, aby skuteczna ochrona sygnalistów stała się faktem. W praktyce, w dużych przedsiębiorstwach, które funkcjonują także na terytorium Polski, przyjmowaniem zgłoszeń zajmują się odpowiednie wydziały (tzw. piony compliance), w których odpowiednio upoważnieni pracownicy (Compliance Officers) realizują swoje obowiązki.
W ślad za postanowieniami dyrektywy projektodawca stworzył regulacje mające na celu objęcie ochroną osobę zgłaszającą naruszenie prawa. Stanowi o tym rozdział 2 projektowanej ustawy, który otwiera art. 11. W przepisie tym wyrażono ogólną zasadę, że wobec zgłaszającego nie mogą być podejmowane działania odwetowe ani próby lub groźby zastosowania takich działań.
Definicja działania odwetowego została zawarta w ustawowym słowniczku. Mowa więc o definicji legalnej. Stosownie do art. 2 pkt 2 projektowanej ustawy działanie odwetowe jest to bezpośrednie lub pośrednie działanie lub zaniechanie w kontekście związanym z pracą, które jest spowodowane zgłoszeniem lub ujawnieniem publicznym i które narusza lub może naruszyć prawa zgłaszającego lub wyrządza lub może wyrządzić nieuzasadnioną szkodę zgłaszającemu, w tym wszczynanie uciążliwych postępowań przeciwko zgłaszającemu. Artykuł 2 pkt 2 projektowanej ustawy ma treściowy związek z art. 12, w którym projektodawca wprowadza otwarty katalog działań odwetowych. O tym, że nie mamy w tym przypadku do czynienia z taksatywnym zbiorem, przesądza użyty w art. 12 ust. 1 in fine zwrot „w szczególności”. W szczególności zatem działaniem odwetowym jest:
1) odmowa nawiązania stosunku pracy;
2) wypowiedzenie lub rozwiązanie bez wypowiedzenia stosunku pracy;
3) niezawarcie umowy o pracę na czas określony lub umowy o pracę na czas nieokreślony po rozwiązaniu umowy o pracę na okres próbny, niezawarcie kolejnej umowy o pracę na czas określony lub niezawarcie umowy o pracę na czas nieokreślony, po rozwiązaniu umowy o pracę na czas określony – w przypadku gdy pracownik miał uzasadnione oczekiwanie, że zostanie z nim zawarta taka umowa;
4) obniżenie wysokości wynagrodzenia za pracę;
5) wstrzymanie awansu albo pominięcie przy awansowaniu;
6) pominięcie przy przyznawaniu innych niż wynagrodzenie świadczeń związanych z pracą lub obniżeniu wysokości tych świadczeń;
7) przeniesienie na niższe stanowisko pracy;
8) zawieszenie w wykonywaniu obowiązków pracowniczych lub służbowych;
9) przekazanie innemu pracownikowi dotychczasowych obowiązków pracownika;
10) niekorzystna zmiana miejsca wykonywania pracy lub rozkładu czasu pracy;
11) negatywna ocena wyników pracy lub negatywna opinii o pracy;
12) nałożenie lub zastosowanie środka dyscyplinarnego, w tym kary finansowej, lub środka o podobnym charakterze;
13) przymus, zastraszanie lub wykluczenie;
14) mobbing;
15) dyskryminacja;
16) niekorzystne lub niesprawiedliwe traktowanie;
17) wstrzymanie udziału lub pominięcie przy typowaniu do udziału w szkoleniach podnoszących kwalifikacje zawodowe;
18) nieuzasadnione skierowanie na badania lekarskie, w tym badania psychiatryczne, o ile przepisy odrębne przewidują możliwość skierowania pracownika na takie badanie;
19) działanie zmierzające do utrudnienia znalezienia w przyszłości pracy w danym sektorze lub branży na podstawie nieformalnego lub formalnego porozumienia sektorowego lub branżowego;
20) spowodowanie straty finansowej, w tym gospodarczej lub utraty dochodu;
21) wyrządzenie innej szkody niematerialnej, w tym naruszenie dóbr osobistych, w szczególności dobrego imienia zgłaszającego.
Projektodawca pokusił się o dość szerokie wyliczenie, notabene w celu zabezpieczenia słusznego interesu osoby zatrudnionej, narażonej na niekorzystne skutki whistleblowingu. Mechanizm postępowania w razie zarzutu działania odwetowego jest podobny do mechanizmu stosowanego w ramach zarzutu dyskryminacji w zatrudnieniu. Zatrudniony (sygnalista, whistleblower), który twierdzi, że pracodawca zastosował wobec niego działanie odwetowe, czyni mu z tego tytułu zarzut. W takim przypadku po stronie pracodawcy spoczywa ciężar przeprowadzenia dowodu, że podjęte przezeń działanie nie jest działaniem odwetowym.
Na akceptację zasługuje objęcie ochroną także sygnalistów zatrudnionych na innej niż stosunek pracy podstawie. W art. 13 ust. 1 projektu czytamy, że „jeżeli praca lub usługa świadczone były, są lub mają być na podstawie innego niż stosunek pracy stosunku prawnego stanowiącego podstawę świadczenia pracy lub usług lub pełnienia funkcji lub pełnienia służby, przepis art. 12 stosuje się odpowiednio, o ile charakter pracy lub wykonywanej usługi lub pełnionej funkcji lub służby nie wyklucza zastosowania wobec zgłaszającego takiego działania”. Pomijając niepoprawną stylistykę tego przepisu, odczytanie intencji projektodawcy nie przysparza w tym przypadku większych trudności. Mianowicie, w art. 13 ust. 1 projektowanej ustawy następuje odniesienie zarówno do umów cywilnoprawnych jako podstawy świadczenia pracy, jak i do stosunków prawnych będących jedynie źródłem uprawnienia do pełnienia określonej funkcji. W tej drugiej sytuacji, jak się wydaje, znajduje się np. członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Pełnienie członka zarządu we wspomnianym typie spółki kapitałowej może następować na podstawie przepisów prawa handlowego, z pominięciem zatrudnienia, o którym w szczególności mowa w Kodeksie pracy. Innymi słowy, członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie musi być zatrudniony ani na podstawie stosunku pracy, ani na podstawie stosunku cywilnoprawnego, takiego jak choćby zlecenie. Wydaje się, że także do pozaumownych podstaw nawiązania stosunku pracy odwołuje się omawiany art. 13 ust. 1 projektowanej ustawy. Mowa w nim o „pełnionej funkcji lub służbie”. Zwrócić należy uwagę, że ze stosunkiem służbowym w parze idzie stosunek pracy, na podstawie którego możemy analizować uprawnienia i obowiązki zatrudnionego.
Sygnalista, względem którego zastosowano działanie odwetowe, „ma prawo do odszkodowania w pełnej wysokości” (art. 14 projektowanej ustawy). Jest to część przysługującej sygnaliście ochrony przed niepożądanymi skutkami ujawnienia naruszenia prawa. „Pełna wysokość” to zarówno część stanowiąca damnum emergens, jak i lucrum cessans (art. 361 § 2 k.c.). Ale użycie przez projektodawcę sformułowania „pełna wysokość” powoduje, że w ewentualnym sporze konieczne będzie wykazanie, tj. udowodnienie przez sygnalistę, że poniósł szkodę w konkretnej wysokości. Nie ma mowy w takim przypadku o zasądzeniu przez sąd odszkodowania w wysokości określonej „sztywno” przez ustawę, gdyż tego typu sytuacja nie ma miejsca. Takie rozwiązanie zastosował ustawodawca np. w art. 50 ust. 3 i 4 k.p. Stosownie do tych przepisów jeżeli wypowiedzenie umowy o pracę zawartej na czas określony nastąpiło z naruszeniem przepisów o wypowiadaniu takiej umowy, pracownikowi przysługuje odszkodowanie w wysokości wynagrodzenia za czas, do upływu którego umowa miała trwać, nie więcej jednak niż za 3 miesiące. 3-miesiączne odszkodowanie w tym przypadku stanowi granicę tego, co może być objęte roszczeniem pracownika i jest w swoisty sposób oderwane od okoliczności faktycznego poniesienia straty. W ramach art. 14 projektowanej ustawy mamy do czynienia z zupełnie innym rozwiązaniem, które niejako wymaga, aby sygnalista udowodnił zaistnienie szkody, i to w konkretnym rozmiarze.
Ochrona przed działaniami odwetowymi nie przysługuje każdemu zgłaszającemu. Według art. 6 projektowanej ustawy „zgłaszający podlega ochronie określonej w przepisach rozdziału 2, pod warunkiem że miał uzasadnione podstawy sądzić, że będąca przedmiotem zgłoszenia lub ujawnienia publicznego informacja jest prawdziwa w momencie dokonywania zgłoszenia lub ujawnienia publicznego i że informacja taka stanowi informację o naruszeniu prawa”. Sygnaliście przysługuje więc prawo do ochrony, ale pod warunkiem, że odpowiednio ocenił sytuację dokonując zgłoszenia. Przede wszystkim należy podkreślić, że przepis ten został pomyślany w celu zminimalizowania zgłoszeń wrogich, niemających pokrycia w rzeczywistości. Przepis ten do pewnego stopnia powoduje jednak ryzyko pokrzywdzenia osób działających w dobrej wierze. W razie sporu rozstrzyganie tej ważnej kwestii spocznie w rękach sądu, który powinien odnieść zachowanie sygnalisty do swego rodzaju wzoru zachowania będącego efektem rozsądnego postępowania, którego należałoby oczekiwać w danej sytuacji.
Dodać trzeba również, że zgodnie z art. 15 projektowanej ustawy „osoba, która poniosła szkodę z powodu świadomego zgłoszenia lub ujawnienia publicznego nieprawdziwych informacji przez zgłaszającego, ma prawo do odszkodowania od zgłaszającego, który dokonał świadomego zgłoszenia lub ujawnienia publicznego, w wysokości co najmniej przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, obowiązującego w dniu dokonania zgłoszenia lub ujawnienia publicznego”.
Zgłoszenie naruszenia prawa może więc pociągać za sobą powstanie roszczeń także względem samego sygnalisty.
Stan prawny: 17.8.2022 r.
Treści publikowane w Serwisie internetowym PlanetaPrawo.pl mają charakter informacyjno-edukacyjny. Nie stanowią one porad prawnych i nie zastępują profesjonalnej pomocy prawnej. Administrator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek skutki związane z ich wykorzystywaniem. Wszelkie prawa zastrzeżone – powołując się na publikację podaj źródło.
Wypowiedzenie zmieniające wobec pracownika w wieku przedemerytalnym
2022-03-20 20:26
Odpowiedzialność porządkowa a mobbing
2023-02-27 10:30
Informacja o przejściu zakładu pracy w praktyce
2023-10-06 09:25
Praca zdalna a kontrola trzeźwości pracownika
2023-04-10 09:00
Postanowienia umowy o świadczenie usług na przykładach
2022-11-02 13:14
Jak zgłosić umowę o dzieło przez PUE ZUS?
2023-06-25 09:00
